[문] 저는 남편이 제3의 여자와 간통하는 듯하여 그것을 문제삼고자 하는데, 그들의 그러한 행동이 은밀히 이루어지므로 증거를 확보하기가 어려워 망설이고 있습니다. 그리고 간통죄는 직접 증거가 있거나 간통현장을 목격하여야만 간통죄로 처벌할 수 있다고 하는데 사실인지요?
 
[답] 남녀간의 정사에 관한 범죄의 증거인정에 관련된 판례를 보면, "남녀간의 정사를 내용으로 하는 강간, 간통, 강제추행, 업무상 위력 등에 의한 간음 등의 범죄에 있어서는 행위의 성질상 당사자간에서 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태하에서 감행되는 것이 보통이고, 그 피해자 외에는 이에 대한 물적 증거나 직접적 목격증인 등의 증언을 기대하기가 어려운 사정이 있는 것이라 할 것이니, 이런 범죄는 피해자의 피해전말에 관한 증언을 토대로 하여 범행의 전후사정에 관한 제반증거를 종합하여 우리의 경험법칙에 비추어서 범행이 있었다고 인정될 수 있는 경우에는 이를 유죄로 인정할 수 있는 것이다."라는 판례가 있습니다.

간통죄는 행위의 성질상 통상 당사자간에 극비리에, 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태 하에서 감행되는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵다 할 것이어서, 간통죄에 있어서는 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정합니다.

사례는 “상대방을 재혼대상으로까지 생각하고 있었던 성인 남녀가 심야에 여관에 함께 투숙하였고, 투숙한지 1시간 30분 가량 지난 뒤에 그들이 함께 묵고 있던 여관 객실에 다른 사람들이 들어가 보니 남자는 팬티만을 입고 있었고 여자는 팬티와 브라우스만을 입고 있었으며 방바닥에 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었다면 두 남녀가 서로 정을 통하였다고 인정하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다."라고 하여 간통죄를 인정한 사례가 있습니다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결, 헌법재판소 2000. 11. 30. 선고 2000헌마439 결정).

따라서 귀하가 남편을 간통죄로 고소하기 위해서 반드시 간통현장을 목격하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다. 그러나 막연히 남편의 행동이 수상하고 간통의 심증이 간다는 정도로서는 부족하고, 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 간통이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 고소를 해볼 수도 있을 것입니다.