[문] 저는 인체공학적으로 설계되어 신경통환자에게 특히 효과가 있다는 신문광고를 보고 백화점에서 甲회사 침대를 400만원에 구입하였는데, 그 후 신문에서 위 침대가 ‘인체공학적으로 설계되어 있으나 그 외 특징적인 것이 없어 70만원 상당의 보통침대와 다를 것이 없다,라는 기사를 읽었습니다. 이 경우 甲회사를 사기죄로 고소할 수 있는지요?
 
[답] 일상생활에 있어서 상인이 상품을 판매할 때 상품의 광고선전에 다소의 과장이 수반되는 것은 일반적 현상이므로, 사회생활에 있어서 일반적으로 시인되는 정도의 선전이나 광고는 경범죄처벌법 제1조 제11호(허위광고), 약사법 제63조(과대광고 등의 금지), 의료법 제46조(과대광고 등의 금지)의 규율대상은 될지언정 사기죄는 성립되지 않는다고 할 것입니다.

즉, 사회생활에 있어서 일반적으로 시인되는 정도의 선전·광고이냐에 대해서 상거래관행이나 신의성실의 원칙을 그 판단기준으로 삼고 있습니다.
판례도 "사기죄의 요건으로서의 기망(欺罔)은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다."라고 하였습니다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결).

따라서, 신문보도가 사실이라면 인체공학적으로 설계되어 특히 "신경통환자에게 효험이 있다."는 과대광고를 통하여 고객인 귀하에게 시가 70만원 상당의 침대를 400만원에 판매한 사실은 사회생활에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 일반적으로 시인될 수 있을 정도의 과대광고라 보기 어렵고, 더구나 신경통환자에게 효험이 있다는 부분은 거래상 중요한 사항이므로 이와 같은 허위의 광고를 통하여 고객을 유혹한 것은 형법 제347조의 사기죄의 구성요건에 해당된다고 볼 여지도 있으므로 사기죄로 고소해볼 수 있을 것입니다.