사업시행자(토지공사·주택공사 등)가 시행하려는 사업의 공익성 정도 여부는 일차적으로 입법자(例 토지보상법)가 판단을 하며 최종적으로는 행정청(例 건설교통부장관)이 판단하게 된다.

이때 행정법의 일반원칙의 하나인 ‘광의의 비례원칙’에 의거하여 판단하게 된다. 즉, 수단의 적합성, 수단 중 최소침해성, 협의의 비례성 등을 순차적으로 따져보아서 공익성을 판단하게 된다.

○공익성 판단과정
공익성의 판단을 위한 구체적인 절차는 토지보상법 제20조의 사업인정절차에 마련되어 있다. 이때 사업인정권자인 건설교통부장관은 광의의 비례원칙에 의거 「사업의 수행으로 얻는 공익」과 「그로 인해 침해되는 사익」을 비교형량하여 얻는 공익이 큰 경우에 사업인정처분을 하게 되며 이후에 취득에 관한 협의가 결렬되면 강제적 취득을 위해서 수용재결처분이 행해지게 된다.

그러나 현실적으로는 토지보상법에 의한 사업인정을 거치기보다는 개별법(택지개발촉진법 등)의 ‘사업인정의제조항’을 통하여 간단하게 공익성을 인정하게 되는데 이것은 많은 문제점을 갖게 된다.

이를 해결하기 위해 토지보상법 제정 시 ‘사업인정의제조항’을 갖고 있는 많은 개별 법률을 통일적으로 규율하려는 시도도 있었으나, 기존 제도를 유지하려는 이해가 더욱 커서 결국 과거의 문제 상황이 그대로 현재에도 상존하게 되었다.

공익성을 판단하는 절차인 토지보상법의 ‘사업인정’을 사문화시키는 개별 법률들의 ‘사업인정의제조항’은 앞으로 해결하여야 하는 과제가 되고 만 것이다.

이와 관련하여 사업인정을 거치지 않는 협의취득 또는 협의사용절차의 경우에도 당해 사업을 공익사업이라고 표현하고 있으나 이는 명목상 공익사업은 될 수 있어도 실질적으로 수용 또는 사용할 만큼의 공익성은 인정받지 못한 것이라 하겠다.

즉, 토지보상법은 협의취득 또는 협의사용절차와 공용수용 또는 공용사용절차를 함께 규정하고 있는데 공용수용 또는 공용사용절차는 반드시 사업인정을 거쳐야 하나, 협의취득 또는 협의사용절차는 사업인정을 거치지 않고 취득 또는 사용하는 경우인데, 이때에도 토지 등의 취득 또는 사용의 이유 내지 목적은 공익사업이라고 표현하고 있다.

○공익사업의 소멸
▲환매권의 인정
공익사업을 위해 취득한 토지가 필요 없게 되었거나 현실적으로 이용되지 않는 경우에는 더 이상 공익성을 인정할 수 없을 것이다. 토지보상법 제91조 1항 및 2항에서는 이러한 경우에 원래의 소유자가 다시 되찾을 수 있도록 환매권을 인정하고 있다.

그러나 토지보상법 제91조 6항에서는 일정한 요건 하에 환매권행사제한 특칙을 두고 있는데(공익사업 변환제도), 이러한 공익사업변환제도로 인해 환매권제도를 실질적으로 무력화시키는 문제가 발생하고 있다.

▲효력상실 제도 도입
공익사업의 주체가 사업인정고시 이후에 법에 정해진 일련의 절차를 거치지 않는 경우에는 더 이상 공익성을 유지시키지 않고 각 절차의 효력을 상실시킨다. 이에 따라 토지보상법 제23조에서 사업인정의 실효를, 동법 제42조에서 재결의 실효를 규정하고 있다.

또한 사업인정고시가 있는 후 공익사업의 전부 또는 일부의 폐지나 변경이 있는 경우에는 그에 따라 공익성의 전부 또는 일부가 상실되는 것이다. 이에 대해서는 토지보상법 제24조에서 사업의 폐지 및 변경에 따라 사업인정의 전부 또는 일부의 효력을 상실시키는 규정을 두고 있다.