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손실보상의 일반법이 없는 이유로 손실보상이 인정되기 위한 법적요건에 관한 일반적 규정은 없으나 보통 손실보상의 요건은 ① 손실보상의 최고
법원인 헌법 제23조 3항의 규정내용과 ② 이론적 근거인 ‘특별한 희생’에서 도출되어진다.
실정법적 근거인 헌법 제23조 3항과 이론적 근거인 특별한 희생에 의하여 도출되는 손실보상의 요건으로는 ① 공공필요에 의한 재산권의 공권적
침해, ② 법률의 근거, ③ 특별한 희생, ④ 보상규정존재를 들 수 있다.
손실보상의 요건 중 ①과 ②는 재산권의 존속보장 측면에서 「침해행위의 적법성」을 요구하는 요건이며, ③과 ④는 재산권의 가치보장 측면에서
손실보상 할 것인지 손실보상하지 않아도 되는지를 구분하는 요건으로 검토된다.
손실보상의 요건과 관련하여 종전에는 당해 침해행위로 인하여 특별한 희생을 야기하는지에 대하여만 논의의 중심이 있었으나, 오늘날은 당해
침해행위의 인정근거에 공권적 침해의 본질적 요소인 「공공필요」가 있었는가도 중요하게 검토되고 있다.
○공공필요
-공공필요의 개념은 다의적이고 불확정개념으로 시대적·사회적 가치관에 따라 변화하는 개념이다.
헌법의 공공필요의 이념을 담고 있는 공익사업에 어떠한 것이 해당하는지는 헌법을 구체화한 토지보상법 제4조에 잘 나타나 있다.
-토지보상법은
공공필요가 있는 사업을 공익사업이라 하고 그 내용을 예시하고 있다. 공익사업에는 전통적으로 그 공익성이 인정된 토지보상법 제4조의 1호~4호의
공익사업과 오늘날 공익성의 확대로 인정되는 토지보상법 제4조의 5호~7호의 공익사업이 있다.
-공공필요의 판단의 척도는 헌법적 근거를
갖는 광의의 비례원칙에 의하게 되는데, 적합성 여부, 필요성 여부, 상당성 여부를 순차적으로 따져보아서 공공필요를 판단하게 된다. 공공필요의
판단을 위한 구체적인 절차는 토지보상법 제20조의 사업인정절차에 마련되어 있다. 명목상의 공익사업이 사업인정을 받으면 실질적인 공익사업이 된다.
-공공필요가 소멸된 경우에는 토지보상법에서는 효력상실제도와 환매권을 인정하고 있다. 전자의 효력상실제도는 공공용지가 취득되기 전에
공공필요가 소멸된 경우에 인정되는 것이며, 후자의 환매권은 공공용지가 취득된 후에 공공필요가 소멸된 경우에 인정되는 제도이다.
○재산권의 공권적 침해
-재산권이란 공법상·사법상의 재산적 가치가 있는 모든 권리로 현존이익은 물론
미래실현 가능성이 있는 이익인 영업이익도 포함된다. 그러나 단순한 기대이익·반사적 이익은 제외된다. 토지보상법은 취득 또는 사용의 목적물 및
보상의 대상이 되는 손실을 규정하고 있다.
-공권적 침해 중 가장 대표적인 공용수용은 강제적 취득으로 재산권의 전면적 박탈인 점에서
공용제한과 구별되며, 법률에 의거하여 토지소유자의 의사여부를 불문하고 재산권을 직접적·원시적으로 취득하는 것이다. 이의 실효를 확보하기 위해서
민법에서는 인정되지 않는 자력강제가 허용된다.
-토지보상법은 사업인정 이전 협의를 원인으로 하는 경우에도 손실보상이 인정되지만 이는
행정상 손실보상의 전형은 아니다.
-재산권의 공권적 침해행위와 그로 인한 손실 사이에 상당한 인과관계가 존재해야 한다.
○법률의 근거
-법률은 의회에서 제정하는 형식적 의미의 법률만을 의미하며, 법률의 근거 없이 공공목적을
위한다는 이유로 행한 재산권침해는 불법행위이므로 이에 대한 구제방법은 손실보상이 아니고 국가배상이 될 것이다.
-법률이 정한 일련의 절차를
준수한 경우에, 즉 적법절차(절차적 정의)를 거친 경우에 손실보상이 논의될 수 있는 것이며, 절차의 결여 등의 경우에는 그 위법을 행정소송을
통해 다투게 된다.
○특별한 희생
-손실보상은 재산권의 내재적 제약 내지 사회적 제약을 넘는 특별한 희생이 있는 경우에만
인정되므로, 재산권의 침해가 어떤 경우에 특별한 희생에 해당하는가의 기준이 문제가 되며 여러 가지 학설이 대립되고 있다.
-특별한 희생인지
아닌지의 판단은 기본적으로 입법자의 몫이라 할 것이나, 극단적인 재산권의 박탈인 공용수용 및 일정기간 사용의 제한을 가하는 공공사용이 특별한
희생이 됨에는 이론의 여지가 없다.
○보상규정 존재여부
-우리 헌법은 보상은 법률에 의하도록 하는 「보상법률주의」를 채택하고 있다. 이에
의하면 손실보상에 관한 일반법이 부재한 현행 제도 하에서는 개별 법률에 보상규정이 없다면 원칙적으로 손실보상이 인정되지 않게 된다.
이는
개별 법률에 보상규정이 없다 함은 입법자가 당해 법률에 의한 재산권침해의 정도가 특별한 희생이 아닌 사회적 제약이라고 판단하였기 때문이다.
-여러 학설 중에서 개별법에 손실보상규정이 없어도 침해행위가 특별한 희생을 야기하는 경우에는 손실보상이 인정되어야 한다고 보는
‘직접효력설’과 ‘유추적용설’은 「보상규정 존재」를 손실보상의 필수요건으로 보지 않게 된다. 그러나 손실보상이 인정되기 위한 가장 기본적인
요건이 「개별법에 보상규정의 존재」라는 것에 대하여는 의문의 여지는 없다. 따라서 이를 입법적으로 해결하는 것이 타당하다.
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